《公平競爭審查制度實施細則》解讀及對招標采購行業(yè)的影響
華杰工程咨詢有限公司 高會晉
2021年6月29日，市場監(jiān)管總局、國家發(fā)展改革委、財政部、商務部、司法部聯(lián)合發(fā)布《公平競爭審查制度實施細則》（國市監(jiān)反壟規(guī)〔2021〕2號，以下簡稱《實施細則》），替代2017年發(fā)布的《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（發(fā)改價監(jiān)〔2017〕1849號，以下簡稱《實施細則（暫行）》）。這是自2016年黨中央、國務院部署建立和實施公平競爭審查制度以來，我國在完善公平競爭審查制度體系，健全公平競爭審查機制，創(chuàng)新審查方式、審查標準、監(jiān)督手段方面的一部重量級文件。
《實施細則》的發(fā)布將以更高質量更大力度推進公平競爭審查制度深入實施，有力維護全國統(tǒng)一大市場和公平競爭：進一步強化我國公平競爭政策實施，落實公平競爭審查制度；有利于打破地方保護和區(qū)域壁壘，促進資源要素在全國范圍內順暢流動，使超大規(guī)模市場優(yōu)勢得到充分發(fā)揮；持續(xù)助力加快構建新發(fā)展格局、推動高質量發(fā)展。
一、《實施細則》修訂的主要內容
《實施細則》共7章31條，分為總則、審查機制和程序、審查標準、例外規(guī)定、第三方評估、監(jiān)督與責任追究、附則。與《實施細則（暫行）》（6章26條）相比，修改21條，保留2條，新增8條。主要修訂內容包括：
（一）全面優(yōu)化頂層設計，健全職責分工和監(jiān)督規(guī)則
一是強化部際聯(lián)席會議、地方各級人民政府及聯(lián)席會議職能作用，明確縣級以上地方各級人民政府負責建立健全本地區(qū)公平競爭審查工作聯(lián)席會議制度，統(tǒng)籌協(xié)調和監(jiān)督指導本地區(qū)公平競爭審查工作，原則上由本級人民政府分管負責同志擔任聯(lián)席會議召集人；建立聯(lián)席會議辦公室主動審查機制，提升政策措施審查效能，以更大力度更實舉措推動制度落地落實。
二是強調市場監(jiān)管部門在公平競爭審查中的重要作用，縣級以上地方各級人民政府公平競爭審查工作聯(lián)席會議辦公室設在市場監(jiān)管部門，承擔聯(lián)席會議日常工作，研究回復政策制定機關就公平競爭審查中遇到的具體問題提出的咨詢請求，并對涉及重大公共利益且在制定過程中被多個單位或者個人反映或者舉報涉嫌排除、限制競爭的政策措施，主動向政策制定機關提出公平競爭審查意見；市場監(jiān)管總局負責牽頭組織政策措施抽查，對市場主體反映比較強烈、問題比較集中、濫用行政權力排除限制競爭行為多發(fā)的行業(yè)和地區(qū)進行重點抽查。
三是明確縣級以上地方各級人民政府建立健全公平競爭審查考核制度，對落實公平競爭審查制度成效顯著的單位予以表揚激勵，對工作推進不力的單位進行督促整改，對工作中出現問題并造成不良后果的單位依法依規(guī)嚴肅處理，做到發(fā)現問題和推動解決并重，確保各項要求落實到位。
（二）全面覆蓋審查范圍，完善審查機制和審查程序
一是將其他政策性文件和“一事一議”形式的具體政策措施納入公平競爭審查范疇，增強制度可操作性，確保規(guī)范有效開展審查。
二是優(yōu)化審查方式，明確政策制定機關應當建立健全公平競爭內部審查機制，推行政策制定機關內部統(tǒng)一審查。
三是細化審查基本流程，完善征求利害關系人意見程序。
四是增加建立公平競爭審查專家?guī)斓膬热?，為政策制定機關開展咨詢提供便利。
五是完善爭議協(xié)調機制，優(yōu)化公平競爭審查信息報送、情況通報等工作機制，進一步完善定期評估清理機制。
（三）全面細化審查標準，補充例外規(guī)定有關內容
一是規(guī)范市場準入和退出審查標準中部分條款表述，補充“設置不合理或者歧視性的準入和退出條件”的部分表現形式，進一步掃清市場準入和退出障礙。
二是充實細化商品和要素自由流動審查標準，完善排斥限制招標投標的部分條款，暢通商品和要素流動渠道。
三是完善影響生產經營成本審查標準，對給予特定經營者優(yōu)惠政策、提供或扣留各類保證金等條款進行規(guī)范和完善，保障各類市場主體平等獲取生產要素。
四是細化影響生產經營行為審查標準中的部分內容及表現形式，與《反壟斷法》有關規(guī)定做好銜接。
五是堅持全國一盤棋，明確沒有法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定依據，不得設置不平等的市場準入退出條件、不得違法給予特定經營者優(yōu)惠政策等，進一步打破“區(qū)域小市場、小循環(huán)”，切實維護全國統(tǒng)一大市場。
六是統(tǒng)籌發(fā)展與安全，結合當前面臨的國內國際形勢，在例外規(guī)定中增加“科技安全”和“公共衛(wèi)生健康安全”，支持創(chuàng)新驅動發(fā)展，維護人民群眾生命安全。
（四）全面公開相關信息，確保公平競爭審查工作完全透明
一是政策制定機關開展公平競爭審查，應當以適當方式征求利害關系人意見，或者通過政府部門網站、政務新媒體等便于社會公眾知曉的方式公開征求意見。
二是地方各級聯(lián)席會議辦公室匯總形成的本級公平競爭審查工作總體情況要以適當方式向社會公開。
三是政策制定機關對政策措施影響統(tǒng)一市場和公平競爭的情況進行定期評估的評估報告應當向社會公開征求意見，評估結果應當向社會公開。
四是給予特定經營者的優(yōu)惠政策應當依法公開。
五是停止執(zhí)行或者調整相關政策措施的，應當依照《中華人民共和國政府信息公開條例》要求向社會公開。
六是政策制定機關未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施的，相關處理決定和建議依法向社會公開。
七是政策措施抽查結果要及時反饋被抽查單位，并以適當方式向社會公開。
（五）全面提高審查質量，建立健全公平競爭審查第三方評估機制
一是明確政策制定機關進行公平競爭審查，可以咨詢專家學者、法律顧問、專業(yè)機構的意見，各級聯(lián)席會議辦公室可以根據實際工作需要建立公平競爭審查工作專家?guī)?，便于政策制定機關進行咨詢。
二是以專章形式對公平競爭審查第三方評估作出規(guī)定，與《公平競爭審查第三方評估實施指南》做好銜接，明確引入第三方評估的階段和環(huán)節(jié)，細化優(yōu)先引入第三方評估的具體情形，對第三評估結果的運用及經費保障作出規(guī)定。
二、《實施細則》修訂對招標采購行業(yè)的影響
（一）《實施細則》是相關機關制定招標采購政策文件須滿足的核心要求
《實施細則》第二條規(guī)定，行政機關以及法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統(tǒng)稱政策制定機關），在制定市場準入和退出、產業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規(guī)范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施）時，應當進行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭。
政策制定機關在制定出臺與招標采購相關的所有政策措施時均須進行公平競爭審查，嚴格落實和遵守《實施細則》提出的審查程序和審查標準。政策制定機關除建立健全公平競爭內部審查機制外，還可借助第三方機構的專業(yè)力量對有關政策措施進行公平競爭評估，或者對公平競爭審查有關工作進行評估。此外，對于已經出臺的與招標采購相關的所有政策措施，政策制定機關還應按照《實施細則》有關要求對其影響統(tǒng)一市場和公平競爭的情況進行定期評估，并視評估結果作出廢止或者修改完善的決策。
（二）《實施細則》是招標采購從業(yè)人員合法合規(guī)開展招標采購活動須遵循的重要依據
公平競爭原則是招標采購活動應當遵循的一項基本原則。雖然《實施細則》立足于規(guī)范政府有關行為，防止政策制定機關出臺排除、限制市場競爭的政策措施，但其中提出的審查標準同樣適用于具體招標采購項目。招標采購從業(yè)人員應研讀和牢記《實施細則》中與招標投標、政府采購直接相關或間接相關的要求，保障各類市場主體能夠公平參與競爭，確保招標采購活動合法合規(guī)，避免觸犯政策底線。
《實施細則》中直接涉及招標采購要求的條款包括：
1.在招標投標、政府采購中不得限定投標人所在地、所有制形式、組織形式，或者設定其他不合理的條件排斥或者限制經營者參與招標投標、政府采購活動。
2.沒有法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定依據，不得將在本地投資或者設立分支機構作為參與本地招標投標、享受補貼和優(yōu)惠政策等的必要條件，變相強制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
3.不得排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動，包括但不限于：
（1）不依法及時、有效、完整地發(fā)布招標信息；
（2）直接規(guī)定外地經營者不能參與本地特定的招標投標活動；
（3）對外地經營者設定歧視性的資質資格要求或者評標評審標準；
（4）將經營者在本地區(qū)的業(yè)績、所獲得的獎項榮譽作為投標條件、加分條件、中標條件或者用于評價企業(yè)信用等級，限制或者變相限制外地經營者參加本地招標投標活動；
（5）沒有法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定依據，要求經營者在本地注冊設立分支機構，在本地擁有一定辦公面積，在本地繳納社會保險等，限制或者變相限制外地經營者參加本地招標投標活動；
（6）通過設定與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格、技術和商務條件，限制或者變相限制外地經營者參加本地招標投標活動。
《實施細則》中間接涉及招標采購要求的條款包括第十三條（一）款1至3項，第十三條（二）款，第十三條（三）款3項，第十四條（二）款1至4項，第十五條（四）款，第十六條（二）款等，本文不再贅述。
（三）《實施細則》是招標采購代理機構拓展業(yè)務范圍須把握的有力抓手
《實施細則》第二十條規(guī)定，政策制定機關可以根據工作實際，委托具備相應評估能力的高等院校、科研院所、專業(yè)咨詢公司等第三方機構，對有關政策措施進行公平競爭評估，或者對公平競爭審查有關工作進行評估。各級聯(lián)席會議辦公室可以委托第三方機構，對本地公平競爭審查制度總體實施情況開展評估。
近年來，隨著財政部、國家發(fā)展改革委、住房和城鄉(xiāng)建設部等各類招標代理、政府采購代理資質的取消，隨著全過程工程咨詢、工程總承包模式的推廣，傳統(tǒng)招標代理業(yè)務市場規(guī)模不斷萎縮，市場競爭日趨激烈和白熱化，尤其是普遍采用電子招標采購后，招標采購文件可通過簡單的鼠標操作直接生成，招標采購代理行業(yè)將面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。
鑒于未來的發(fā)展形勢，招標采購代理機構必須加快轉型升級步伐，在其他可拓展的業(yè)務領域進行前瞻性布局。招標采購代理機構可以牢牢抓住《實施細則》這一有利契機，作為第三方機構積極主動參與到公平競爭審查各項工作中，具體可承擔的工作包括但不限于：對擬出臺的政策措施進行公平競爭審查；對經公平競爭審查出臺的政策措施進行定期評估；對適用例外規(guī)定出臺的政策措施進行逐年評估；對公平競爭審查制度實施情況進行綜合評價；與公平競爭審查工作相關的其他階段和環(huán)節(jié)。當然，從事公平競爭審查第三方評估工作，招標采購代理機構需要加強公平競爭審查專業(yè)人才的培養(yǎng)，成立專業(yè)的研究團隊，儲備并提升評估所需的理論研究、數據收集分析和決策咨詢能力，這樣才能在未來發(fā)展中實現更大作為。
