總公司中標(biāo)可否由分公司履約？
不少項(xiàng)目總公司中標(biāo)后，由分公司來(lái)履約。對(duì)此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓?！?/span>那么這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵在于界定“分公司”是否屬于他人？
《公司法》第十四條 分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。《民法典》第七十四條 第二款 分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。
由此可見(jiàn)，分公司和總公司本就是一體，分公司對(duì)于總公司來(lái)說(shuō)，是其分支機(jī)構(gòu)而不是類似“子公司”般獨(dú)立存在的法人，所以，分公司對(duì)于總公司來(lái)說(shuō)并不屬于他人。所以總公司中標(biāo)的項(xiàng)目是可以交由分公司履行的。但招標(biāo)文件有限制的，應(yīng)遵守招標(biāo)文件的規(guī)定。
補(bǔ)充
一是，現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常看到的是總公司中標(biāo)后，直接出具委托書寫明“該項(xiàng)目由分公司簽約及履行，所有責(zé)任由分公司承擔(dān)，與總公司無(wú)關(guān)”。總公司中標(biāo)的項(xiàng)目可以由分公司履約，但是簽約方必須與中標(biāo)方一致，也就是必須由總公司簽約。而在責(zé)任承擔(dān)上，民法典及公司法均已明確規(guī)定，總公司是無(wú)法免責(zé)的；
二是，有的項(xiàng)目確實(shí)由總公司中標(biāo)并簽約，但是就將前面說(shuō)的委托書變成總分公司的私下協(xié)議，一旦發(fā)生糾紛，總公司就會(huì)拿出協(xié)議表示其與該項(xiàng)目無(wú)關(guān)。這樣的責(zé)任約定是否有效呢？
最高院【（2016）最高法民再149號(hào)】一案同樣做了明確判決“分公司與公司之間有關(guān)權(quán)利義務(wù)及責(zé)任劃分的內(nèi)部約定，因不足以對(duì)抗其依法注冊(cè)登記的公示效力，進(jìn)而不足以對(duì)抗第三人”。所以總分公司私下的責(zé)任承擔(dān)約定是不能對(duì)抗第三人的。
三是招標(biāo)人遇到總公司投標(biāo)的單位，交由分公司履行的，合同中一定要寫明“總分公司就該項(xiàng)目的問(wèn)題成為連帶責(zé)任”的表述。
因?yàn)榭偡止驹诔袚?dān)連帶責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任的問(wèn)題上，實(shí)踐中存在不同的看法。如有合同明確約定，可以避免日后追責(zé)的麻煩。
來(lái)源：中國(guó)招標(biāo)公共服務(wù)平臺(tái)
